Bonnes pratiques pour une association réussie au sein d’une société de droit marocain: les 5 techniques juridiques pour équilibrer les pouvoirs d’un pacte d’associés

L’association au sein d’une société avec un partenaire dans le cadre d’une joint-venture (société commune), d’une prise de participation majoritaire ou minoritaire nécessite la rédaction d’un pacte d’associés qui va régir les pouvoirs entre les associés au sein de la société. La rédaction du pacte d’associés nécessitera une attention particulière à la question de la gouvernance afin d’équilibrer les pouvoirs entre associés. Westfield vous présente cinq techniques juridiques pour bâtir une association équilibrée.

1. La rotation dans les fonctions de direction entre les associés

Cette technique, qui consiste à la rotation du droit de désignation des fonctions essentielles de la Société (Président du Conseil d’administration, Directeur Général, Directeur Général Délégué, Directeur Financier, Directeur RH) permet d’obtenir une égalité parfaite entre les associés. Le pacte d’associés détermine la durée de rotation, généralement entre deux à quatre ans, et les fonctions dévolues à chaque associé. Le Directeur Général disposant des pouvoirs les plus accrus, de par la loi, il faudra contrebalancer ce pouvoir par un conseil d’administration fort qui limitera ses pouvoirs.

Un des écueils à éviter est l’esprit de revanche qui peut naître d’une rotation mal pensée et mal conçue un des partenaires peut décider d’attendre son mandat pour faire avancer son agenda. C’est pourquoi il faut manier cette technique avec subtilité.

L’avantage de ce mode de fonctionnement est qu’il favorise le transfert de savoir-faire et d’expertise entre les deux associés.

2.La double signature (co-gérance ou co-direction)

La loi permet également de constituer une société dirigée par des co-gérants (SARL), un directeur général et un directeur général délégué (S.A. à conseil d’administration) ou un directoire (S.A. à conseil de surveillance). Bien que la loi donne les pouvoirs les plus étendus au gérant, au Directeur Général ou au Directoire, les statuts et le pacte d’associés pourra prévoir que la Société ne sera engagée que par la double signature des co-gérants, du Directeur Général et du Directeur Général Délégué et par délibération du Directoire. Toutefois, cette limitation ne sera pas opposable aux tiers, un co-gérant, par exemple, ou un Directeur Général pourra toujours engager seul la Société mais il s’exposera à une action en justice, basée sur les dispositions des Statuts ou du Pacte d’Associés, engageant sa responsabilité. Dans ce cas, il peut être judicieux d’utiliser le mécanisme du directoire de la société anonyme à conseil de surveillance où un membre du directoire ne peut engager la Société qu’après une délibération du directoire. En présence de deux membres représentant chacun des deux actionnaires seule une décision unanime du directoire pourra engager la Société.

Ce mode de fonctionnement s’il ne prévoit pas des seuils à partir desquels la double signature est requise peut immobiliser une société et accroître considérablement les délais de décision. Il nécessite de l’ingénierie juridique pour assurer un contrôle sans entraver la bonne marche de la Société.

3. Les décisions essentielles (ou reserved matters)

Cette technique juridique permet de réserver un certain nombre de décisions de la Société au conseil d’administration (ou dans les cas des SARL à l’assemblée générale des associés). Ainsi, le directeur général ou le gérant nécessitera l’autorisation du conseil d’administration ou de l’assemblée générale des associés pour engager la Société.

Par exemple, sur le plan financier, un budget annuel sera voté et le dirigeant pourra exposer toutes les dépenses qui entrent dans ce budget. Toute dépende excédant le budget, au delà d’un certain pourcentage nécessitera l’accord du conseil d’administration ou de l’assemblée générale des associés.

Ce mode de fonctionnement est particulièrement adapté en présence de deux partenaires, l’un financier n’ayant pas vocation à diriger la Société faute d’expertise, et l’un industriel ou spécialiste métier qui dispose seul des capacités à diriger les opérations.

 En outre, il est le mode de gouvernance privilégié pour gagner en efficience du point de vue de la conduite des opérations.

4. Le quorum et la majorité renforcée

Il est possible de prévoir un quorum ou une majorité renforcés pour empêcher le partenaire de tenir un conseil d’administration, une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire sans sa présence ou de bloquer une décision sans son vote favorable.

Par exemple un partenaire qui ne dispose que de 40% des actions ou parts sociales pourra prévoir dans les Statuts ou le pacte d’associés que la convocation d’une assemblée générale nécessitera la présence des associés représentant au moins 40% des actions ou parts sociales. De même, il pourra prévoir que seule une majorité supérieure à 60 % pourra valider une décision d’assemblée générale.

Attention, toutefois, car la loi sur les SARL (5-96) ou sur les SA (17-95) prévoit des quorums et des majorités d’ordre public auxquels il n’est pas toujours possible de déroger (par exemple la révocation du gérant doit être votée à la majorité des trois quarts et la modification des statuts ne peut requérir une majorité supérieure à trois-quarts).

Enfin, le quorum et les règles de majorité peuvent être utilisés comme veto, et bloquer certaines décisions, mais ils ne permettent pas d’avoir une approche constructive et a une vocation purement défensive pour un actionnaire ou associé minoritaire.

5. Le droit de vote double

Il est possible, également, de prévoir un droit de vote double pour un certain nombres d’actions par les Statuts ou via une assemblée générale d’actionnaires.

Ce droit de vote double utilisable uniquement dans les sociétés anonymes, requiert que les actions soient détenues depuis plus de deux ans.

Ainsi, cette technique juridique ne peut être utilisée à la constitution de la société mais peut parfaitement permettre à un actionnaire dans le cadre d’une prise de participation par un investisseur de protéger ses droits tout en cédant une participation majoritaire lui permettant de lever un financement plus important.

Cet article a fait l’objet d’une publication par Westfield dans la revue La Vie Eco du 1er janvier 2021.