Financiar el crecimiento de una empresa supone a menudo tranquilizar a un acreedor, banco, proveedor o inversor, sobre la seguridad de su reembolso. En Marruecos, esta seguridad descansa en gran medida en el derecho de las garantías mobiliarias, profundamente modernizado desde la adopción de la ley n.º 21-18 relativa a las garantías mobiliarias y la puesta en marcha del Registro Nacional Electrónico de Garantías Mobiliarias (RNESM). Seis años después de su entrada en vigor, esta reforma sigue estructurando el acceso de las empresas marroquíes, en particular las PYME, al crédito bancario. Repasamos sus aportaciones concretas y los puntos de atención que todo directivo o inversor debe conocer.
Un marco legal profundamente modernizado
La ley n.º 21-18 fue publicada en el Boletín Oficial n.º 6771 (versión árabe) del 22 de abril de 2019. Modifica en profundidad el Dahir que forma el Código de Obligaciones y Contratos (COC), en particular sus disposiciones relativas a la prenda y al gravamen, agrupadas ahora bajo una definición unificada de «garantía mobiliaria» en el nuevo artículo 1170 del COC: un derecho real accesorio constituido sobre un bien mueble, o un conjunto de bienes muebles, presentes o futuros, para garantizar el cumplimiento de una obligación, propia o de un tercero.
El decreto de aplicación relativo al RNESM se publicó en el Boletín Oficial del 22 de noviembre de 2020, pero el registro está en realidad operativo desde el 2 de marzo de 2020, bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia. Su puesta en servicio, pocas semanas antes del confinamiento vinculado al estado de emergencia sanitaria, resultó providencial: permitió digitalizar todo un conjunto de trámites que hasta entonces se realizaban físicamente en los registros de comercio.
El objetivo declarado por los poderes públicos, señalado en particular por el Comité Nacional del Entorno Empresarial (CNEA), es doble: facilitar el acceso de las empresas, en particular las PYME, a la financiación bancaria, permitiéndoles pignorar activos mobiliarios corporales e incorporales como garantía, y mejorar la posición de Marruecos en el indicador «Obtención de crédito» de los informes internacionales sobre clima de negocios.
Las aportaciones concretas de la reforma
El nuevo régimen se articula en torno a varios ejes estructurantes.
Clarificación y unificación de los conceptos. Las nociones de prenda, gravamen y privilegio quedan ahora armonizadas en torno a una categoría única de garantía mobiliaria, lo que reduce la incertidumbre existente bajo el antiguo régimen, fragmentado entre varios textos sectoriales.
Simplificación de la constitución de la garantía. En virtud del nuevo artículo 1182 del COC, la prenda o el gravamen queda perfeccionado con el simple otorgamiento de un documento escrito que contenga las menciones exigidas, con independencia de su inscripción en un registro. La inscripción en el RNESM sigue siendo, no obstante, indispensable para que la garantía sea oponible a terceros, lo que la convierte en un trámite ineludible en la práctica, aunque ya no sea una condición de validez del contrato entre las partes.
Reconocimiento explícito de las cuasi-garantías. La reforma califica por primera vez de manera explícita ciertas operaciones como «cuasi-garantías» asimiladas a las garantías mobiliarias: la cesión de crédito y el factoring, la venta con cláusula de reserva de dominio, así como el arrendamiento financiero (leasing). Estas operaciones quedan sometidas a las mismas reglas de constitución, publicidad y ejecución que las garantías mobiliarias clásicas, lo que da seguridad a operaciones muy utilizadas en la financiación de la cartera de clientes o de bienes de equipo profesional.
Ampliación de los tipos de gravamen. El texto consagra nuevos gravámenes adaptados a la vida empresarial moderna: gravamen sobre cuentas de valores, gravamen sobre cuentas bancarias y gravamen sobre créditos, junto al gravamen sobre el establecimiento mercantil (fondo de comercio) y la prenda de derecho común.
Refuerzo de la libertad contractual. Cuando el otorgante de la garantía actúa en calidad de profesional, el nuevo artículo 1195 del COC amplía el margen de negociación contractual entre las partes, en particular sobre las modalidades de ejecución de la garantía.
Creación del agente de garantías. La reforma organiza por primera vez un régimen de representación de los acreedores beneficiarios de garantías mobiliarias a través de la figura del agente de garantías, cuyo alcance de la misión puede fijarse contractualmente. Este mecanismo facilita las financiaciones sindicadas, en las que varios acreedores comparten una misma garantía.
El RNESM: publicidad, oponibilidad y búsqueda pública
El Registro Nacional Electrónico de Garantías Mobiliarias, accesible en línea a través del sitio web del Ministerio de Justicia, centraliza la inscripción, modificación y cancelación de los avisos relativos al conjunto de los gravámenes, con la notable excepción de los gravámenes sobre determinados equipos previstos en el artículo 376 de la ley n.º 15-95 que forma el Código de Comercio, que siguen sometidos a un régimen de publicidad diferenciado.
En la práctica, cualquier persona puede realizar de forma gratuita una búsqueda pública en el registro para verificar si un bien mueble determinado ya es objeto de una garantía inscrita, lo que lo convierte en una valiosa herramienta de auditoría previa (due diligence) antes de cualquier financiación, adquisición de un establecimiento mercantil u operación de reestructuración. La inscripción de un aviso de garantía, por su parte, requiere la creación de una cuenta de usuario en la plataforma y el pago de las tasas de servicio fijadas por decreto.
La siguiente tabla resume los principales cambios introducidos por la reforma respecto al régimen anterior.
| Aspecto | Antes de la ley 21-18 | Desde la ley 21-18 |
|---|---|---|
| Marco jurídico | Regímenes dispersos según el tipo de bien o de garantía | Régimen unificado dentro del Código de Obligaciones y Contratos |
| Publicidad de las garantías | Registros físicos, a menudo locales (registro de comercio) | Registro electrónico nacional único (RNESM), consultable en línea |
| Cuasi-garantías (cesión de crédito, reserva de dominio, leasing) | Regímenes jurídicos dispares, seguridad jurídica incierta | Asimiladas a las garantías mobiliarias, mismas reglas de publicidad y ejecución |
| Modos de ejecución | Venta judicial, en principio única vía de derecho común | Venta judicial, atribución judicial, pacto comisorio, venta no judicial |
| Representación de los acreedores | Ausencia de estatuto legal específico | Régimen del agente de garantías, útil para las financiaciones sindicadas |
Nuevos modos de ejecución, más rápidos para el acreedor
Una de las aportaciones más significativas de la reforma se refiere a la ejecución de las garantías en caso de incumplimiento del deudor. Bajo el antiguo derecho, la venta judicial del bien pignorado o gravado constituía en principio la vía ordinaria, con los plazos y los riesgos inherentes a todo procedimiento contencioso. La ley 21-18 añade ahora tres modos alternativos: la atribución judicial, por la cual el juez puede atribuir la propiedad del bien al acreedor; el pacto comisorio, que permite a las partes acordar contractualmente, desde la constitución de la garantía, que el acreedor se convertirá en propietario del bien en caso de incumplimiento; y la venta no judicial, que autoriza una cesión de mutuo acuerdo del bien, sin intervención del juez, bajo ciertas condiciones.
Estos mecanismos reducen sensiblemente los plazos de recuperación para los acreedores garantizados, un factor determinante en la apreciación del riesgo de crédito por parte de las entidades bancarias marroquíes.
Una particularidad merece ser señalada para los profesionales: el nuevo artículo 1260 del COC prevé que el gravamen sobre el establecimiento mercantil queda por detrás del gravamen constituido sobre uno de los elementos que lo componen, sea cual sea la fecha de constitución u oponibilidad respectiva de estas garantías. Esta regla de inferioridad, que deroga el principio habitual de prioridad cronológica, debe anticiparse en toda negociación de financiación respaldada por un establecimiento mercantil.
Puntos de atención prácticos para las empresas
- Sistematizar la inscripción en el RNESM de toda garantía otorgada o recibida: sin este trámite, la garantía sigue siendo válida entre las partes pero inoponible a terceros, lo que expone al acreedor en caso de concurrencia con otros acreedores.
- Realizar una búsqueda pública en el RNESM antes de cualquier adquisición de un establecimiento mercantil, toma de garantía u operación de financiación, con el fin de detectar la existencia de garantías anteriores que graven los activos en cuestión.
- Verificar atentamente las cláusulas de pacto comisorio o de venta no judicial en los contratos de financiación: estos mecanismos, ahora lícitos, deben redactarse con precisión para ser oponibles y eficaces llegado el momento.
- Anticipar la regla específica de prelación aplicable al gravamen sobre el establecimiento mercantil, que puede modificar el orden real de prioridades entre acreedores.
- Considerar el recurso a un agente de garantías en las financiaciones que impliquen a varios prestamistas, con el fin de simplificar la gestión y la ejecución colectiva de las garantías.
- Calificar correctamente las operaciones de cesión de crédito, factoring, leasing o venta con reserva de dominio, ahora sometidas al régimen de las cuasi-garantías, con las obligaciones de publicidad que de ello derivan.
Conclusión
La reforma de las garantías mobiliarias ha dotado a Marruecos de un dispositivo jurídico moderno, alineado con los estándares internacionales, que en principio facilita el acceso de las empresas, en particular las PYME, a la financiación bancaria. Pero esta modernización viene acompañada de un formalismo técnico, entre exigencias de publicidad en el RNESM, nuevos modos de ejecución y reglas de prelación específicas, que exige una atención particular a la hora de negociar y redactar los contratos de garantía.
Este artículo presenta un panorama general y no constituye una consulta jurídica. Cada situación requiere un análisis individualizado de los hechos y de los textos aplicables. El despacho Westfield acompaña a sus clientes, empresas marroquíes e inversores extranjeros, en la estructuración de su financiación y en la protección de sus garantías mobiliarias. No dude en contactar con nuestro equipo para cualquier cuestión relativa a su situación.